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　　（一）涉案管理费、黄山杯奖金应否计取，应以何种标准计取，新利达公司施工部分工程造价应如何确定。

　　关于涉案管理费。涉案《工程内部承包合同书》约定“合同价格：审计结算价下浮8%。”一审法院将该约定定性为总包单位收取8%的管理费并无不当，本院予以确认。因《工程内部承包合同书》无效系因违反禁止违法转包的强制性规定。实际施工人孙*、鞠**并不具备施工资质而借用江苏一建名义，对违反禁止转包明知，其不应从违法行为中获利。对于孙*、鞠**依据《工程内部承包合同书》无效而主张不予扣除管理费的上诉请求，本院不予支持。同时，因涉案《工程内部承包合同书》无效，江苏一建主张按照协议约定收取8%的管理费也依据不足，一审法院根据本案合同履行的实际情况等因素，将双方约定的按照审计结算价下浮8%调整为下浮4%并无不当，本院予以维持。

　　上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（原名江苏省第一建筑安装股份有限公司，以下简称江苏一建）因与上诉人孙*、鞠**，被上诉人鞠**、江苏恒安建设工程有限公司（以下简称恒安建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2016）皖民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　（二）4%管理费不应当收取。因涉案《工程内部承包合同书》无效，关于8%管理费的条款也是无效的，江苏一建不应收取管理费。江苏一建在上诉状中所述承担了现场项目部的实际支出费用2000余万元，提供了2.5亿元的项目资金，因涉案工程是BT项目，江苏一建为赚取利润，必然要承担一部分经营成本，项目部的费用本应由江苏一建自行承担，与实际施工人无关。且江苏一建的职能主要是融资、维护好与融资方和政府之间的关系，融资不属于项目管理的内容，江苏一建主张要收取8%的管理费没有事实依据。

　　（四）对于黄山杯奖金。涉案工程已于2015年1月获得2014年度安徽省建设工程“黄山杯”奖（省优工程），故孙*、鞠**应当获此奖励。至于江苏一建与业主方在合同外就奖励款支付另行签订合同或者江苏一建额外对业主作出的承诺等，因未经实际施工人孙*、鞠**同意，对实际施工人不产生约束力。实际施工人根据《工程内部承包合同书》的约定有权获得工程造价的2%作为奖励，一审法院对该部分认定事实正确，应予维持。

　　（五）关于江苏一建所主张的超付工程款的利息。因江苏一建并未超付工程款，故本案不存在超付工程款利息。且2015年8月12日的《会商备忘录》是双方为了解决涉案项目银行贷款及因贷款产生的费用等问题而签署，并非是对工程款利息的约定，江苏一建要求按照《会商备忘录》约定的年利率15%计算利息依据不足。

　　（六）关于涉案担保责任问题。因《工程内部承包合同书》无效，担保合同也无效，且担保人没有过错，故不应承担责任。即使担保有效，根据合同的约定，担保人承担的是一般担保责任，且是履约担保责任。而本案中，凤阳中学新校区建设工程已经竣工验收，交付使用，鞠**、孙*已经完成施工合同。因合同没有约定担保期限，故担保期限应为主债务履行期限届满之日起六个月，凤阳中学已于2013年9月3日竣工验收，早已超过六个月，故担保人无需承担担保责任。综上，请求依法驳回江苏一建的上诉请求。

　　鞠**辩称，江苏一建将涉案工程分包给孙*、鞠**是由其股东会、董事会集体决策决定的，鞠**虽是江苏一建时任法定代表人，但其决定不了工程对外由谁承包，江苏一建称涉案工程分包与鞠**、鞠**系兄弟具有直接关系并非事实。涉案内部分包合同无效，且合同无效的主要过错方在江苏一建。同时，根据江苏一建的起诉，其所主张的系不当得利返还之债，但鞠**仅对合同履行承担担保责任，且鞠**承担连带责任的期限为6个月，现在主债务履行期限已经超出了法律规定，鞠**不应承担相关担保责任。综上，请求驳回江苏一建的上诉请求。

　　2011年7月15日，江苏一建项目部（发包人，甲方）与孙*（乙方）签订《工程内部承包合同书》，约定由乙方施工安徽省凤阳中学新校区建设工程，承包范围：该工程甲方与业主承包合同范围内所有项目。工程质量等级合格，若承揽的项目获得安徽省优工程（黄山杯），甲方按与业主承包合同对乙方给予造价的2%作为奖励（与甲方和业主承包合同要求一致）。合同价格：审计结算价下浮8%。此价款包括但不限于所有的施工材料、人员工资、风险费用、大小型机械设备费用、保险、利润、税金以及乙方为履行合同应承担的其他费用。第二条：2.1甲方有检查监督权。2.2甲方派驻工程质量监督代表、安全、文明施工监督代表和财务总监等常驻人员，上述人员有权监督乙方相关方面的工作，并提出建议……上述人员的工资报酬由甲方承担。上述人员的派驻不减免在合同中规定的乙方应尽管理义务和责任。2.3甲方有施工调配权。第三条乙方的权利义务3.1根据法律规定和甲方授权，本着高效精干，节约的原则，乙方有权自主设定项目管理机构及聘用除项目经理外相应的管理人员。3.2乙方有权决定考核聘任录用的管理人员报酬标准及国家规定的相关福利待遇。3.3经甲方认可，乙方有权自主决定项目分包和劳务分包。3.4乙方有自主决定材料采购权，但必须是符合国家质量标准能满足工程质量要求的合格产品。3.5在甲方监管下，乙方有权自主决定使用工程进度款权利，但应遵守国家及公司财务管理规定，进度款用于工程材料、施工费用、劳务报酬和必要的管理费用，严禁挪作他用，更不得侵占。每期进度款支付办法为按月支付。本月支付上月建设单位已确认的结算款×（1-4%-6%）×80%，直至竣工结算。工程竣工交付、审计结束，支付结算总价×（1-4%-6%）×10%，建设单位支付第二、三笔回购款时，各支付结算总价×（1-4%-6%）×5%，未扣4%部分在建设单位支付第三笔回购款时结算。乙方必须严格控制进度款的使用，如因乙方原因对进度款使用不当导致施工中资金短缺，乙方应及时弥补，不得以甲方名义对外借贷、集资。3.6乙方应严格执行甲方公司财务管理制度，加强财务管理，建立健全项目部各项会计账册、未经甲方许可严禁私开银行账户，并按时向甲方报送各种统计报表和财务报表，并接受甲方对财务运转情况进行的监督。项目部印章及项目部资料专用章由甲方专人保管，并对其后果负责。甲乙双方共同管理好项目的财务账目。3.7乙方享有工程竣工交付经核算确认的全部工程收益权。但同时必须承担下列责任：3.7.1按规定必须缴纳国家和地方政府及行业部门的各项税费；3.7.2确保劳务人员工资、福利、劳动保险等费用支出，不得拖欠；3.7.3负责分包项目的启动资金的筹措（包括项目的注册备案需缴纳的规费、进度款支付前的施工垫资等）；3.7.4如发生因乙方管理不善由甲方支付的该项目有关费用；3.7.5该项目成本费及所发生的对内、对外的一切债权、债务及亏损（上缴甲方的承包金和合同有约定的条款除外）；3.7.6债权、债务纠纷所引发的经济、法律责任。3.8乙方在工程施工过程中需要添置的机械设备、大宗周转材料和其他固定资产，不得使用工程进度款支付，由乙方自有资金购置，其产权归乙方所有。第四条如乙方按期完工，并一次验收合格，甲方则按施工合同及补充协议规定奖励乙方。如乙方不能按期完工，除承担施工合同及补充协议中规定的一切责任外增加支付给甲方工程结算价10%的违约金（业主因素除外）。第七条工程款支付及监督7.1本项目无预付款，按照工程进度支付进度款，工程进度款的支付方式为：乙方在每月的25日将本月的实际完成的工程量向甲方申报，甲方对乙方申报的进度款进行初审并在2日内签署意见报监理和跟踪审计单位复审，复审结果报业主审批，业主在每月的5日将上月的工程款审批意见通知银行付款，甲方收到银行的付款后将乙方应得的进度款支付乙方账户，进度款的金额为业主审批审核的工程进度款（1-8%）×80%-应缴（代扣）税费。7.2付款手续：由乙方按财务制度规定向甲方出具付款手续办理（或按双方约定的手续办理）。7.3乙方接受甲方进度款使用情况的监督。经施工人员签字的工资发放表或银行代发工资的清单、按照合同支付材料款或劳务费的付款凭证是乙方申报下月进度款必要的书面附件，甲方不予接受乙方无以上附件的进度款申报材料。第九条乙方应按施工合同约定和法律规定，办理竣工结算。第十条工程质量保修按其规定如下：1.土建工程2年，房屋防水工程5年；2.电气管线.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年。按施工主合同约定属于保修范围内容的项目，乙方应在接到保修通知之日起，7日内派人维修，并承担工程回访质量、安全等经济、法律责任。乙方不能在约定的时间内派人维修，甲方可以委托他人维修，维修费用从质保金中扣除。第十八条乙方应提供具有独立法人资格或有保证能力的保证人，对乙方履行本合同所产生的经济责任承担连带保证责任。该保证责任不因任何事实上和法律的原因而免除或撤销。第二十条本合同未规定的施工合同及补充协议中承包人的责任由乙方履行。

　　恒安建设公司在《工程内部承包合同书》担保人意见签署“以上合同的条款我已经看过，如果乙方不能履行本合同约定的义务我无条件承担连带责任”。

　　2011年10月28日，凤阳县发展和改革委员会作出《关于凤阳中学易地迁建项目增加投资规模的批复》，载明“三、项目建设内容和规模：建筑面积13万平方米，包含主教学楼、综合楼、科技馆、图书馆、学生公寓、学生生活服务中心、就餐中心、标准塑胶体育场等。四、项目总投资及资金来源：由总投资3亿元人民币，增加到4.52158亿元人民币，资金由县财政局解决。”

　　2013年7月28日，鞠**出具《承诺书》，载明：“我在以江苏省第一建筑安装股份有限公司名义在安徽凤阳中学、蚌埠云龙官邸、蚌埠璀璨明珠、泰兴虹桥项目进行施工期间，严格遵守国家的各项法律、法规、政策、规程、规章，严格遵守并接受、执行公司的各项规章制度和管理办法，严格按委托书授予的权限内经营。如在承包期间发生工程质量、安全、工期、经济纠纷、拖欠民工工资、债权债务、违法违章、意外事故等问题影响、损坏公司信誉，一切责任均由我本人承担，并负责赔偿……五、同意接受、执行、履行公司实行的‘内外债权债务一视同仁制’。今后经营中与公司及各分公司、子公司、工程处、项目部等发生的债权债务，一律由自己处理、自己负责、自己承担。如本人是债权人，则由本人负责去要、去讨、去追究，如公司总部认为有必要，可委派总部律师帮助指导，处理纠纷，费用由本人承担……八、本人在承包经营期间，如发生经济纠纷，使公司或公司其他分公司、子公司、项目部的账户被冻结或扣划资金，本人除及时负责还款、办理欠款、还款手续外，另承担其冻结或划拨资金金额20%的赔偿金，并承诺因本人发生的经济纠纷而使公司或公司其他分公司被冻结的资金视作被扣划的资金，负责落实还款或办理欠款还款手续，承担以上相应赔偿责任……”

　　鞠**在鞠**的《承诺书》上签署“承诺人不能承担，我承担履约担保责任”。

　　施工期间，江苏一建（总包人）与新利达公司（分包人）签订《分包协议》，约定：凤阳中学新校区建设工程为总包人以BT方式承包的项目，因该项目实际需要的资金超过甲方预计的规模，为确保项目收尾工程顺利进行，经双方商定，从总包人的总包项目中剥离部分项目与后续增加的多媒体（弱电）项目合并打包，由新利达公司投资。分包项目包括：1）体育场（含球场）的土建基础工程、塑胶跑道、塑胶球场、人工草坪；2）图书办公楼、艺术楼、体育馆等项目的实木组合地板；3）体育馆吸音板；4）科技实验楼防静电组合地板；5）报告厅、体育馆座椅；6）前后广场雕塑；7）体育场馆附设的体育器材、隔离网等；8）智能化多媒体（弱电）项目所包括的全部子项目。分包协议的造价暂定人民币四千万元，最终决算金额按照项目审计机构审定的金额为准。

　　2013年9月3日，建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位共同出具《工程竣工验收证明书》，验收意见为“施工单位申报的建筑工程施工资料基本齐全、施工质量及内容达到设计要求，总体验收评定为合格”。

　　2012年8月，安徽省住房和城乡建设厅授予江苏一建凤阳中学新校区工地为“省级建筑施工安全质量标准化示范工地”荣誉称号。2015年1月，安徽省住房和城乡建设厅授予江苏一建证书，载明“你单位承建的安徽省凤阳中学新校区建设工程荣获2014年度安徽省建设工程‘黄山杯’奖（省优质工程）”。

　　2015年8月12日，鞠**与张某某等人签署《会商备忘录》，载明：2015年8月12日，在协调组的组织下讨论了凤阳项目费用，重点讨论了借款利息及贷款产生的相关费用。根据公司和承包人提供的明细表，借款利息及费用主要分为两块，其一是银行贷款利息及费用，其二是民间借款利息及费用。双方经协商一致，江苏一建用于凤阳项目的银行贷款利息及贷款产生的相关费用，由江苏一建凤阳中学项目部承担，并由双方财务部门按照2011年7月15日签订的《工程内部承包合同书》第3.5条约定，按照不同节点计算项目部应向承包人支付的工程进度款，及每个节点项目部实际支付的款项，如应向承包人支付的进度款项目部未支付的，项目部应按未支付部分的工程款按年息15%向承包人支付利息及费用；如项目部向承包人支付的款项超过应支付的进度款，承包人应按超过的部分按年息15%向项目部支付利息及费用。有关民间借款利息及相关费用，按有关协议另行协商。协调组要求，双方财务人员应主动、密切配合，务必在本月18日之前将每个节点完成的工程量及实际支付的款项清单送交协调组。

　　一审法院另查明：涉案江苏一建凤阳中学工程项目部机构使用印章备案表载明：总公司（江苏一建）使用江苏一建公章及江苏一建财务专用章，项目部使用江苏一建凤阳中学工程项目部印章，共管账户使用凤阳县凤中一建劳务有限公司公章及财务专用章，土建处（恒基公司）使用恒基公司财务专用章，项目负责人殷某某、公司财务陈某某、项目部赵某甲、土建处鞠**等签字。

　　（一）关于江苏一建与孙*、鞠**签订的《工程内部承包合同书》的效力问题。2011年5月20日，凤阳县教育局与江苏一建签订《工程施工承包合同》，约定将凤阳中学新校区建设工程发包给江苏一建施工。2011年7月15日，江苏一建与孙*签订《工程内部承包合同书》，约定江苏一建将凤阳中学新校区建设工程交由孙*施工，实际施工过程中，系孙*、鞠**共同承包施工，孙*、鞠**承包范围与江苏一建的承包合同范围一致。江苏一建实质上将涉案工程转包予孙*、鞠**施工。该两份协议系当事人真实意思表示，但孙*、鞠**作为个人，并不具备施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”江苏一建与孙*、鞠**签订的《工程内部承包合同书》违反建筑法强制性规定，应为无效。

　　一审庭审中，江苏一建提出因涉案工程使用珍珠集团凤阳县中都商砼有限公司商品砼产生纠纷而支付570万元，应予认定。

　　（五）关于鞠**、恒安建设公司的担保责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释 》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，恒安建设公司在涉案《工程内部承包合同书》上签署“以上合同的条款我已经看过，如果乙方不能履行本合同约定的义务我无条件承担连带责任”，鞠**在鞠**的《承诺书》上签署“各承诺人不能承担，我承担履约担保责任”。恒安建设公司明确对孙*、鞠**履行涉案《工程内部承包合同书》承担连带担保责任，鞠**未明确担保责任方式，依照法律规定，应为连带责任担保。孙*、鞠**与江苏一建签订的《工程内部承包合同书》因孙*、鞠**无施工资质而无效，作为担保人的恒安建设公司、鞠**应当知道孙*、鞠**无施工资质而与江苏一建签订《工程内部承包合同书》，依据司法解释的规定，恒安建设公司、鞠**应当承担孙*、鞠**不能清偿部分的三分之一。江苏一建的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。

　　（六）关于孙*、鞠**反诉主张的逾期支付进度款、结算款损失赔偿问题。因江苏一建存在超付孙*、鞠**结算款的情形，故孙*、鞠**反诉主张江苏一建逾期支付结算款的损失赔偿，缺乏事实依据。就工程进度款支付问题，涉案《工程内部承包合同书》第7.3条约定“乙方接受甲方进度款使用情况的监督。经施工人员签字的工资发放表或银行代发工资的清单、按照合同支付材料款或劳务费的付款凭证是乙方申报下月进度款必要的书面附件，甲方不予接受乙方无以上附件的进度款申报材料。”诉讼中，孙*、鞠**未提供合同约定的进度款申报材料，孙*、鞠**不能证明江苏一建存在延期支付进度款的情形。据此，孙*、鞠**反诉请求江苏一建赔偿逾期支付工程进度款、结算款的损失，不予支持。

　　对江苏一建提交的上述三份证据，本院认证如下：（2019）皖民终104号民事判决现已生效，对其真实性，本院予以认定。对于江苏一建所提交的新利达公司分包工程审计决算造价明细及汇总表，该表系江苏一建根据安徽弘泰工程造价咨询有限公司2015年3月15日皖弘泰建审字[2015]75号审计报告自行制作，可视为江苏一建的单方陈述。对于第三份证据，江苏一建虽仅提交了照片打印件，但该照片打印件所显示的内容能够与涉案《项目剥离说明》以及鞠**、赵某甲签字的2015年2月5日《新利达公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细及汇总》相互印证，对该份证据真实性，本院予以确认。对于上述三份证据的证明目的，本院将结合庭审查明及在案其他证据综合予以认定。

　　江苏一建发表质证意见称，第一组证据系孙*方自行委托出具，且两份报告书中均仅有结论数据，并未附上依据，对其真实性、合法性不认可。第二组证据并非新证据，且相关款项往来记录存在大量由鞠**掌控的江苏一建安徽分公司与鞠**之间，其对外拆借资金用于何处，是否支付利息，江苏一建并不知晓。同时，鞠**当时承包了三四个工程，孙*、鞠**并未提供证据证明其所称的上述垫付资金确实用于了涉案项目，上述证据与本案不具有关联性。对于孙*、鞠**提交的申请，江苏一建认为关于已付工程款的数额是需要经法院审理认定；关于垫付资金问题，则应由孙*、鞠**方对自己的主张进行举证证明，均无须通过司法鉴定方式确认；关于专门知识人员出庭，也需提供证据证明。孙*、鞠**所提申请没有合法性和必要性，不应准许。

　　对孙*、鞠**所提交的证据，本院予以认证如下：孙*、鞠**所提交第1组证据，第2组证据中的图表以及第三组证据中的意见书等证明，分别系孙*、鞠**单方绘制或单方委托相关机构作出。江苏一建对上述证据以及孙*、鞠**第二组中的其他证据形式上的真实性并未表示异议，本院予以确认。但对于上述证据的关联性、证明目的等，本院将结合庭审查明及在案其他证据予以综合认定。对于孙*、鞠**二审中所提交的申请，本院分析如下：对于新利达公司分包部分的工程造价，涉案《分包协议》约定最后决算金额按照项目审价机构审定的金额为准，孙*、鞠**在其上诉状中也称“最终结算造价要以安徽省凤阳县教育局审核定价为准”，故对于孙*、鞠**提出的对该部分工程造价进行鉴定的申请，本院不予准许。对于涉案已付款以及垫付款数额的认定，根据各方当事人在一、二审中的举证、质证，并非属于不能查清的事实，故孙*、鞠**要求对上述两部分款项认定进行审计鉴定依据不足。同时，江苏一建在一审中曾提出申请要求对已付款数额等进行鉴定，但孙*、鞠**一方认为根据涉案相关协议等能够查清已付款数额以及相关利息、费用的负担，不同意进行鉴定。二审中，孙*、鞠**方又就同样的问题提出鉴定申请，前后陈述不一致，对于孙*、鞠**该申请，本院不予准许。此外，就垫付款数额问题，孙*还申请泰州致衡会计师事务所工作人员卜宏斌作为有专门知识的人出庭作证。经审查，就垫付款问题，一审法院未支持孙*、鞠**诉请的主要理由是认为孙*、鞠**对部分款项仅提供了支付凭证，但不能反映借款主体、借款用途，也未提供证据证明该部分费用应由江苏一建承担。孙*、鞠**提起上诉也主要称涉案《8月12日会商备忘录》已就相关费用的承担作出了约定，也即就该问题，并不存在需要准许具有会计专业知识的人员出庭予以说明的情形，对其该部分申请，本院不予准许。

　　本院二审查明事实除与一审相同之外，另查明：1.江苏一建在一审中提出鉴定申请，请求对工程造价工程实付款及分类、项目费用利息等多项专门性问题进行鉴定（审计）。2018年3月19日，一审法院组织各方询问时，孙*、鞠**称“实付款以及分类、项目的利息以及费用的承担实际上根据两份协议和相关的备忘录应该能够把它搞清楚”，“我们认为这三类不属于工程造价类的专业鉴定，也不属于审计财务方面的鉴定”，“我们认为这仍然是一个法律问题，是法官根据我们双方约定来进行判断的”，“一建公司申请对已支付工程款利息以及相关花费由谁承担这三个问题的鉴定的事宜，本身就有着荒唐之处”。

　　2.江苏一建在2019年3月27日一审法院庭审中称江苏一建安徽分公司的实际控制人系鞠**、鞠**，鞠**称“鞠**是法定代表人的时候实际控制人是鞠**，鞠**不是法定代表人的时候实际控制人是现在的法定代表人张某某”。

　　3.孙*、鞠**在向一审法院提交的《关于（2016）皖民初40号建设工程施工合同纠纷案件情况说明》中称江苏一建为该工程融资仅2.6亿元，先向中信银行借款2亿元，后来追加了2000万元，资金紧张时又组建了安徽分公司向安徽农商行、交行借款2000万元。

　　4.落款日期为2015年4月30日的《江苏一建凤阳项目部对账、结账依据》约定：“……二、承包人承担下列费用：（1）按最终结算价完成施工工程价的8%上缴江苏一建管理费；（2）按工程开票价缴纳当地税务部门的税款；（3）其他费用按2011年7月15日与承包人签订的工程内部承包合同约定执行。三、鞠**承包、鞠**担保的凤阳工程，蚌埠51层、蚌埠22层、虹桥工程盈亏自负。以上工程若发生经济纠纷、农民工上访、拖欠材料款、租赁款等均由其负责、承担……”。

　　5.江苏一建二审中主张江苏一建安徽分公司系由鞠**、鞠**控制，孙*、鞠**予以否认，并称季某某、鞠**在江苏一建安徽分公司中均无任职。但在孙*、鞠**提交涉案华夏专审字[2016]6-019号审计报告所附部分借款合同，如2014年1月3日江苏一建安徽分公司与李甲签订借款合同上季某某代表江苏一建安徽分公司签字，部分江苏一建安徽分公司资金（费用）审批单，如2014年12月30日审批单、2015年1月4日审批单中，季某某、鞠**分别作为批准人、审核人进行签字。对于季某某的身份，孙*、鞠**方在一审中提交的安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2018）皖0303民初3021号民事判决书载明季某某于2013年11月20日至2018年6月5日担任江苏华泰建设工程有限公司安徽分公司负责人。季某某在该案中称江苏华泰建设工程有限公司的实际控制人有鞠**、鞠**、黄某、杨某某、季某某。

　　6.2013年6月10日，殷某某、鞠**、赵某甲三方签订《项目剥离说明》，约定将凤阳中学新校区项目中的部分项目从原分包协议（孙*签字）中分离出来，剥离的项目为：体育场（含球场）的土建基础工程、塑胶跑道、塑胶球场、人工草坪；图书办公楼、艺术楼、体育馆等项目的实木组合地板；科技实验楼防静电组合地板；报告厅、体育馆座椅；前、后广场雕塑；体育场馆附设的体育器材、隔离网等；奥迪斯牌防滑地砖；佩雷莎牌内墙砖；奥迪斯防滑地砖；佩雷莎内墙砖；多媒体（弱电）项目所包括的全部子项目。

　　9.2015年2月5日鞠**、赵某甲签字的《新利达公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细及汇总》，确认新利达公司分包涉案工程项目包括防滑地砖、内墙砖以及运动场、球场基础等。

　　13.2013年4月24日的借款借据显示：2013年4月1日借款金额100万元，2013年4月20日借款金额200万元，合计金额300万元。借款人是江苏一建凤阳中学工程项目部，盖江苏一建凤阳中学工程项目部印章，鞠**在借款负责人处签名，徐某甲在项目部财务处签名。2012年9月28日的中国工商银行进账单显示：收款人恒基公司，金额10万元，用途工程款。当日另一张中国工商银行进账单显示：收款人恒基公司，金额100元。2012年9月28日企业网上银行电子回执显示：付款人恒基公司蚌埠分公司，收款人郑某，金额10万元，用途为设计费。2015年12月8日戴某甲出具的《说明》显示：2013年4月10日左右，从乃邦小额贷款公司退还戴某乙人民币100万元整，后凤阳工地需用款，100万元又汇凤阳工地。2013年5月由刘某到我处拿银行存款单人民币50多万元（具体数额，由于时间原因记不太清）是鞠**的工资结算款。2014年4月1日的收据显示：交款单位江苏一建，收款方式银行汇票，人民币300万元整，收款理由注明是工程款。鞠**于2014年4月10日在该收据右上角标注“支付赵总”并签字。2014年4月3日的银行汇票显示：收款人江苏一建，出票金额300万元整。2014年8月14日的收据显示：交款单位江苏一建，收款方式转账，人民币100万元整，收款事由是工程款，收据盖恒基公司印章，鞠**签字。当日的另一张收据显示：交款单位江苏一建，收款方式转账，人民币55万元整，收款事由是工程款，收据盖恒基公司印章，鞠**签字。2014年4月11日的借款借据显示：2014年4月10日借款300万元，借款人江苏一建凤阳中学工程项目部，盖江苏一建凤阳中学工程项目部印章，鞠**在借款责任人处签字。借据右下角续写“于2014年4月11日续借伍拾万元整，此借据金额合计叁佰伍拾万元整”，鞠**签字。新利达公司借款借据显示：借款人鞠**，2015年1月4日借款50万元，扣息后实付45.5万元，鞠**在借款人处签字。2019年3月22日恒基公司蚌埠分公司出具的《情况说明》显示：2015年1月4日，恒基公司蚌埠分公司收到新利达公司汇款45.5万元，当天取现给孙*和蒋某某，他们开车送给在合肥的赵某甲，由其用作江苏一建凤阳项目部的经营费用。

　　15.《2013年2月21日支付王甲的40000元利息的情况说明》载明：2013年2月18日鞠**向王甲借款200万元，2013年2月18日鞠**以江苏一建凤阳中学工程项目部土建处的名义向新利达公司借款200万元，并指定将借款用银行汇票的形式支付给王甲。2013年2月18日赵某甲将200万元银行汇票交给王甲，与王甲协商8万元利息减半结算，利息由赵某甲以现金4万元当场交付给王甲，由王甲家属苏某出具了汇票和现金的签收手续。2013年2月18日的银行汇票上方，标注：收到赵某甲汇票原件一份，利息现金4万元整，苏某在标注下方签字。2013年2月21日中国工商银行的进账单显示：收款人王甲，金额4万元，用途是还款（利息）。

　　17.2014年1月3日鞠**出具借条：鞠**借款700万元整。借条下方，江苏一建为鞠**的上述借款出具担保函，赵某甲在“保证在还款日前用凤阳中学回购款偿还”下签字。当日，加盖有江苏一建印章标明经办人为陈某某的借条显示：为蚌埠交行2000万元转贷事宜，特向李某借款100万元和向中都投资有限公司借款700万元（鞠**名义借款，江苏一建、赵某甲担保）。另以江苏一建安徽分公司名义向双诚商贸公司借款400万元，公司实际拿到390万元。以上款项全部进入江苏一建安徽分公司账户用于还贷。

　　18.2015年4月26日毕某某和徐某甲的《对账情况说明》显示：江苏一建凤阳项目部应付毕某某水泥沙石尾款4.5万元，毕某某、徐某甲签字确认。2015年9月10日赵某甲标注“此尾款已付现金1.5万元给毕某某，又从新利达账户汇3万元，合计4.5万元已全部代付清”并签字。2015年9月9日江苏农村商业银行电子交易回单显示：付款人新利达公司，收款人毕某某，金额3万元，用途系代鞠**汇凤阳工程材料款。

　　19.2015年6月29日，江苏一建与鞠**、鞠**、赵某甲、中信银行股份有限公司泰州分行签订《协议书》，鞠**、鞠**在该份协议中承诺“凤阳中学工程项目的经济纠纷、农民工上访、拖欠材料款、租赁款等均由其负责处理、承担”。

　　本院认为，本案二审争议的焦点问题是：（一）涉案管理费、黄山杯奖金应否计取，应以何种标准计取，新利达公司施工部分工程造价应如何确定；（二）涉案已付工程款的数额应如何确定；（三）本案中如存在超付工程款情形，返还超付工程款时应否计算利息，如存在欠付工程款，应否赔偿逾期支付给对方造成的损失；（四）本案是否存在垫付款情况，应否支持孙*、鞠**所主张的垫付款资金损失；（五）涉案担保合同的效力确定以及相关责任应如何承担。

　　关于第5项，孙*、鞠**主张该项223万元中60万元系利息，但根据江苏一建提交的该笔223万元银行进账单显示，该笔款项用途系“工程款”，并无利息字样的记载，对孙*、鞠**该部分上诉理由，本院不予支持。

　　关于第23项三笔借款180万元。从相关汇款凭证看，2013年3月8日、3月9日的70万元、10万元虽分别汇给了季某某、王甲，并非江苏一建凤阳中学项目部，但2013年3月18日包含有上述两笔借款的借据上加盖有江苏一建凤阳中学项目部印章，鞠**也在借款负责人处进行了签名确认。且孙*、鞠**认可的100万元借款的收款人是凤阳县凤中一建劳务有限公司，也并非江苏一建凤阳中学项目部。孙*、鞠**以另外两笔合计80万元款项的收款人并非江苏一建凤阳中学项目部为由主张不予认可理据不足，对其该上诉理由，本院不予支持。

　　关于第39项审计费。该部分应由施工单位承担的审计费已实际发生，因孙*、鞠**系实际施工人，一审法院判令孙*、鞠**承担部分审计费并无不当。孙*、鞠**二审中称江苏一建在报审时存在未尽责情形并进而主张其不应承担审计费，但并未提供充分证据予以证明。孙*、鞠**称部分施工项目报审价与审定价之间存在差距，但差距的存在系审计部门结算审核过程中常见情形，据此并不足以认定江苏一建在报审过程中存在过错，孙*、鞠**该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。对于孙*、鞠**应负担的比例，一审酌定为80%，虽与孙*、鞠**施工工程占全部工程的比例并不完全一致，但并未明显有失公允，本院对此不再予以调整，对江苏一建该部分上诉理由，本院也不予支持。

　　关于第45项。对于该笔款项的发放，加盖有凤阳县教育体育局、凤阳县劳动监察队以及江苏一建印章的《凤阳县教体局劳动监察队监督发放新凤中建设项目工资、材料汇总表》中每位收款人均列明了指定收款银行账户及账号，并载明通过专设的监督账户将农民工工资全部发放到位，对凤阳当地的材料供应商也进行了合理的安排。且相关收款人在该份汇总表所附《凤阳县教体局、劳动监察队监督发放新凤中建设项目农民工工资汇总》上进行了签字确认，江苏一建也提供了相关转账支票存根等予以佐证，一审法院据此对上述款项予以认定并无不当。孙*、鞠**称江苏一建对部分项目未支付，但其并未提交其已对这部分项目另行支付的证据。孙*、鞠**虽未在该份汇总表中签字，但该份汇总表加盖有凤阳县劳动监察队的印章，所涉事项大多又系农民工工资发放事宜，一审法院采信该份证据并无不当，孙*，鞠**该部分上诉理由，本院不予采信。

　　关于第24项300万元借款。加盖有江苏一建凤阳中学项目部印章以及鞠**签名确认的2013年4月24日借款借据显示，所涉两笔借款分别发生在2013年4月1日、4月20日，均在该借据形成日期之前。对于上述借款，江苏一建虽未提交转账凭证，但孙*、鞠**在借款借据中对上述借款进行了确认，一审法院以孙*、鞠**对其中200万元辩称没有收到为由不予认可不当，本院予以纠正。孙*、鞠**辩称其是打了借据才借钱，但这与借据记载内容不符，对其该部分抗辩理由，本院不予采信。

　　关于第7项所涉100万元。江苏一建所提交的银行凭证显示该笔款项用途系工程款，孙*、鞠**上诉称该笔款项系鞠**对外借款后汇入，并非工程款，但这与该笔款项银行凭证记载内容不符。且根据孙*、鞠**所提交的戴某甲2015年12月8日《说明》所记载的内容“2013年4月10日左右，从乃邦小额贷款公司退还戴某乙人民币壹佰万元正，后凤阳工地需用款，壹佰万元又汇凤阳工地。2013年5月由刘某到我处拿银行存款单人民币五十多万元（具体数额由于时间原因记不太清）是鞠**的工资结算款”看，戴某甲在《说明》中所描述的款项由来也并非鞠**对外借款，故对孙*、鞠**该部分上诉理由，本院不予支持。

　　关于第8项所涉100万元。孙*、鞠**称其与江苏一建对账时口头协商予以扣除，但江苏一建对此并不认可，孙*、鞠**也未进一步提供相关证据予以佐证，对其该部分上诉理由，本院不予支持。

　　关于第11项所涉300万元。江苏一建所提交的该笔款项的收款收据上注明的款项用途系工程款，鞠**虽在该份收据上标注款项“支付赵总”，但该支付发生在其收到该笔款项之后，并不能据此否定其已经实际收到款项的事实。孙*、鞠**虽称其将该笔款项支付给赵某甲系用于项目维护关系，但也并未对此提供充分证据予以佐证，对其该部分上诉理由，本院不予支持。

　　关于第12项所涉155万元。江苏一建虽未提交支付凭证，但孙*、鞠**出具了收据，收据上注明的收款事由系工程款，一审法院据此对上述两笔款项予以认定并无不当。孙*、鞠**上诉称江苏一建未提交这两笔款项的支付凭证，又称这两笔款项系招待费，前后陈述也存在矛盾，对其该部分上诉理由，本院不予支持。

　　关于第26项所涉350万元。加盖有江苏一建凤阳中学项目部印章以及鞠**作为借款负责人签名确认的2014年4月11日借款借据显示，所涉借款共分为2笔，第1笔借款发生在2014年4月10日，金额为300万元，第2笔借款发生在2014年4月11日，金额为50万元。上述借款发生时间均在借据出具之前。且根据鞠**在借据上书面的“于2014年4月11日续借五十万元整”的内容看，鞠**出具该份借据应在收到款项之后，一审法院据此对该笔款项予以认定并无不当。同时，孙*、鞠**称该笔款项系经营费用与其无关，又称其并未收到该笔款项，前后陈述也不一致。对其该部分上诉理由，不予支持。

　　关于第27项所涉45.5万元。孙*、鞠**称其收到该笔款项后取现交付给了赵某甲，对该主张，虽提交了恒基公司蚌埠分公司出具的《情况说明》，但因恒基公司蚌埠分公司系鞠**就该笔借款指定的收款人，在没有其他证据予以佐证的情况下，其出具的《情况说明》并不足以证明该主张，对孙*、鞠**该部分上诉理由，本院不予支持。

　　关于第1-3项所涉招待费38179元。江苏一建所提交的酒店结账单等凭证中大多并无鞠**等人签字，孙*、鞠**也不予认可，一审认定上述款项与本案无关并无不当。但有两笔，合计3307元的相关凭证上有鞠**签字，可以认定江苏一建代鞠**支付了该笔款项，对江苏一建就该部分的上诉理由，本院予以采信。

　　关于第6项所涉40000元。新利达公司2018年6月20日出具的《2013年2月21日支付王甲的40000元利息的情况说明》载明2013年2月18日鞠**向新利达公司借款200万元，并指定将借款支付给王甲。但上述情况说明中并无鞠**委托新利达公司代为偿还该笔借款利息的记载。同时，新利达公司在该情况说明中称利息是由赵某甲以现金方式支付，而江苏一建为证明该利息支付事实，又提交了向王甲转账4万元的银行凭证，前后陈述存在矛盾，且借款时间仅10余天，利息明显过高，一审对该笔款项未予认定并无不当，对江苏一建该部分上诉请求，本院不予支持。

　　关于第20项所涉80万元。江苏一建所提交的该笔款项收据上虽加盖有恒基公司印章，但该收据所附用款申请表、银行付款凭证等均不显示孙*、鞠**等人信息，故依据现有证据仅能证明江苏一建与案外人英某某之间的财务往来，并不能反映出江苏一建的上述转账行为系基于孙*、鞠**委托，一审法院认定该笔款项与涉案工程之间缺乏关联性并无不当，本院予以维持。

　　关于第28项所涉400万元。对于该400万元，江苏一建虽提交了两份网银业务回单，但回单上仅注明为往来款。在孙*、鞠**未出具相关收据的情况下，仅凭上述两份网银业务回单并不足以证明该笔款项系因涉案工程而发生，一审法院认定该笔款项与涉案工程不具有关联性并不缺乏依据，对江苏一建该部分上诉理由，本院不予支持。

　　关于第29项所涉700万元。对于该笔借款，鞠**虽于2014年1月3日出具了借条，但江苏一建对该笔借款的由来、用途在同日也出具了一份借条，该借条载明该笔借款系为办理相关转贷事宜而以鞠**名义对外举债。故鞠**并非该笔借款的实际借款人，江苏一建要求鞠**承担该笔费用依据不足。一审法院对该笔款项未予认定并无不当。江苏一建称孙*、鞠**系相关贷款的实际使用人应对该笔款项承担还款责任，但贷款关系与涉案700万元借款并非同一法律关系。且江苏一建在孙*、鞠**要求其承担相关贷款垫付费时，均称相关贷款是否用于涉案工程无法确定，一审法院据此认定该笔款项与涉案工程没有关联性并无不当。对于江苏一建该部分上诉理由，本院不予支持。

　　（四）关于本案是否存在垫付款情况，应否支持孙*、鞠**所主张的垫付款资金损失。涉案《8月12日会商备忘录》虽约定“银行贷款利息及贷款产生的相关费用，由江苏一建凤阳中学项目部承担”，但根据备忘录全文表述，该约定中所指向的银行贷款是指“江苏一建用于凤阳项目的银行贷款”。而根据江苏一建、鞠**及鞠**、赵某甲和中信银行股份有限公司泰州分行2015年6月29日签订的《协议书》载明内容显示，江苏一建为解决涉案工程资金问题向中信银行申请了贷款。在江苏一建为涉案工程另有银行贷款存在的情况下，孙*、鞠**负有进一步举证证明涉案华夏专审字[2016]6-019号审计报告中提及的贷款也属于“江苏一建用于凤阳项目的银行贷款”。而关于备忘录所涉贷款，根据《8月12日会商备忘录》中“根据公司和承包人提供的明细表，借款利息及费用主要分为两块”的约定，双方在签订该份备忘录时制作有相关明细表，但孙*、鞠**并未提交。同时，从涉案华夏专审字[2016]6-019号审计报告载明内容看，孙*、鞠**所主张的贷款有6笔，其中有2笔贷款借款单位系恒鹏公司，并非江苏一建。孙*、鞠**也未举证证明上述贷款系恒鹏公司基于江苏一建的委托而为，江苏一建辩称上述两笔贷款与本案无关具有事实依据，本院予以采信。对其他4笔贷款，借款单位虽系江苏一建安徽分公司，但有3笔贷款发生在涉案工程完工后，另外1笔发生在鞠**实际控制江苏一建安徽分公司期间。且从孙*、鞠**二审中提交的贷款流向图上看，江苏一建安徽分公司在收到上述贷款后均于当天或稍后不久即转给了恒基公司蚌埠分公司、恒鹏公司、蚌埠市莲财国际贸易有限公司等，而上述公司中的恒基公司蚌埠分公司、恒鹏公司与孙*、鞠**具有关联。同时，上述贷款的相关凭证原件均在孙*、鞠**一方，孙*、鞠**也未提供证据证明江苏一建曾委托其代付利息或垫付费用。在此情况下，江苏一建主张孙*、鞠**系上述贷款的实际使用方具有事实依据，孙*、鞠**对自己实际使用上述贷款而产生的相关利息、费用，要求江苏一建承担依据不足。一审法院未支持孙*、鞠**该部分诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于民间借款利息及其他各项费用。涉案《8月12日会商备忘录》约定“有关民间借款利息及相关费用，按有关协议另行协商”，但孙*、鞠**并未提供证据证明双方另行达成了相关协议，这表明双方就该部分费用的负担在该份备忘录中并未达成合意。孙*、鞠**称该约定中所称的其他协议系涉案《项目承包经营责任书》，但涉案《项目承包经营责任书》的签订方系江苏一建与赵某甲，孙*、鞠**方并非该份协议的签订主体，其依据该份《项目承包经营责任书》主张江苏一建应承担相关费用缺乏依据。且就相关费用的负担，2015年4月30日《江苏一建凤阳项目部对账、结账依据》约定：“承包人承担下列费用：（1）按最终结算价完成施工工程价的8%上缴江苏一建管理费；（2）按工程开票价缴纳当地税务部门的税款；（3）其他费用按2011年7月15日与承包人签订的工程内部承包合同约定执行”。而江苏一建与孙*签订的涉案《工程内部承包合同书》第3.7条约定“孙*……同时必须承担下列责任：……3.7.5该项目成本费及所发生的对内、对外的一切债权、债务及亏损”，在第3.5条约定“……如因孙*方原因对进度款使用不当导致施工中资金短缺，孙*应及时弥补，不得以江苏一建名义对外借贷、集资”。鞠**在2015年6月29日《协议书》中也作出了“凤阳中学工程项目的经济纠纷、农民工上访、拖欠材料费、租赁费等均由其负责处理、承担”的承诺。且本案中，江苏一建并未拖欠孙*、鞠**工程款，反而存在超付情形，孙*、鞠**也未提出证据证明其和江苏一建之间曾达成过代江苏一建支付相关费用的合意，孙*、鞠**要求江苏一建承担该部分费用缺乏合同依据。此外，对于涉案华夏专审字[2016]6-019号审计报告中所列的部分涉赵某甲费用，孙*、鞠**在本院庭前会议期间明确表示“从项目上看，真实性不予确认”，在此情况下，其仍要求江苏一建承担该部分费用依据不足，一审对孙*、鞠**该部分诉讼请求未予支持并无不当，本院予以维持。

　　（五）涉案担保合同的效力确定以及相关责任应如何承担。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”本案中，因涉案《工程内部承包合同书》无效，一审法院认定鞠**、恒安建设公司提供的担保也无效，并不缺乏法律依据。江苏一建主张即使主合同无效，担保合同也不应被认定为无效依据不足，本院不予支持。在主合同、担保合同均无效的情况下，因鞠**、恒安建设公司存在过错，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释 》第八条的规定，判决恒安建设公司、鞠**承担孙*、鞠**不能清偿部分的三分之一并无不当，本院予以维持。恒安建设公司、鞠**主张其不应承担相应责任，但并未提出上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，对恒安建设公司、鞠**该部分主张，本院不予审理。

　　综上，江苏一建，孙*、鞠**的上诉请求部分成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国担保法 》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释 》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法 》第一百七十条第一款第二项、第三百二十三条第一款规定，判决如下：

　　一、维持安徽省高级人民法院（2016）皖民初40号民事判决第二项、第四项；

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。PG电子和其他游戏平台相比，有什么不同之处？PG电子和其他游戏平台相比，有什么不同之处？